Rebelión
Por Fernanda Sánchez Jaramillo
“El derecho es aplicación más que norma. Cuidado con inmovilizarlo en un mandato,
más aún si el mandato encuentra su propia inmovilización en un texto;
cuidado con la regla jurídica que deviene y queda en texto impreso.
El riesgo probable está en su alejamiento de la vida”
(Paolo Grossi)
El extractivismo fue motor del desarrollo en los dos planes de desarrollo del ex Presidente Juan Manuel Santos, Prosperidad para todos 2010-2014 y Todos por un nuevo país 2014-2018.
Pero estas directrices económicas generaron una confrontación entre este modelo de desarrollo y las comunidades campesinas, afro e indígenas y los activistas quienes se resisten a este.
Sentencias como la del río Atrato, el río Amazonas, el río Cauca, el Oso chucho y Cerromatoso son el reflejo de esa tensión creada entre dos derechos: desarrollo y ambiente sano. De igual manera, estas decisiones evidencian el reto que enfrentan los jueces, de la Corte Suprema y la Corte Constitucional al intentar resolver esos conflictos.
Múltiples conflictos socio ambientales en el mundo hacen pensar si es necesaria y conveniente una jurisdicción ambiental para responder ante las disputas territoriales que enfrentan a comunidades, empresarios, nacionales y extranjeros, y gobiernos.
En muchos departamentos de Colombia hay conflictos ambientales en curso1, debido a la diferencia en sus concepciones sobre la naturaleza, el ambiente y el concepto de desarrollo.
Esto se refleja en sentencias tales como la STC4360 del 5 de abril de 2018, T-622 de 2016, T-45/ de 2016, STL12651 de 2017, T-733 de 2017, entre otras. En esas decisiones se encuentran diferentes nociones acerca del derecho ambiental, la justicia ambiental, el ambiente.
Para la abogada Joséphine Marie Frochisse derecho ambiental es: “el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por objeto la preservación, la conservación y el mejoramiento del ambiente (natural o construido) dentro y fuera de los límites territoriales de los estados. Este derecho se basa en el concepto de un derecho preventivo, que permite actuar antes de que se cometa un acto que pudiera afectar al medio ambiente, se trata de un derecho principalmente funcional e instrumental2”.
Mientras que la justicia ambiental en términos generales es: “la "búsqueda de la justicia equitativa y la protección igual bajo todas las leyes y reglamentos en materia de medio ambiente, sin discriminación con base en la raza, el origen étnico y/o la condición socioeconómica3”.
Se observa entonces el papel importante de esta rama del derecho en la materialización de la justicia ecológico a favor de las generaciones presentes y futuras.
Javier Gonzaga, académico de la Universidad de Caldas, plantea que el derecho ambiental propuso nuevas instituciones y formas jurídicas a través de las cuales se describen maneras novedosas de relacionamiento entre el ser humano y la naturaleza.
Si la justicia ambiental permite concretar el derecho al ambiente sano se plantea la pregunta de sí una jurisdicción ambiental garantizaría que esta se aplique a través del juez ambiental especializado.
Tribunales y jurisdicciones ambientales
En la actualidad, algunos países -en diferentes continentes- cuentan con tribunales para resolver conflictos de carácter ambiental. En Latinoamérica, por ejemplo, Costa Rica cuenta desde el 4 de octubre de 1995 con un Tribunal Ambiental Administrativo (TAA), órgano desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE).
Sus funciones son, entre otras, prevenir, establecer, compensar y sancionar por daños al medio ambiente a través de los procedimientos contenidos en la Ley General de la Administración Pública.
Entre tanto, en Brasil tras la reforma de la Constitución en 19884, la protección ambiental fue muy estimulado y después de la creación del Consejo Nacional del Medio Ambiente, adquirió más relevancia la responsabilidad por daño ambiental con la Ley 9605 del 12 de febrero de 1998.
Brasil cuenta además con una Corte Superior de Justicia que aplica una hermenéutica ambiental en casos en que enfrentan al ambiente sano con cualquier otro derecho; adicionalmente se imponen el principio de no regresividad, el principio de la función ecológica de la propiedad, el principio de protección de la diversidad e in dubio pro natura5.
Las decisiones tomadas, hace algunos años, en famosos casos6 demuestran un trabajo hermenéutico riguroso de los jueces para proteger efectivamente el ambiente:
En opinión de algunos académicos, Brasil ha hecho destacados avances en la compresión de las cuestiones ambientales y en su legislación, en ese contexto la Corte Superior de Justicia ha tenido un papel clave para interpretar y superar retos en materia legislativa ambiental.
Pero esos aciertos en decisions jurisprudenciales son empanadas ahora por las decisions tomados por el actual gobierno de Bolsonaro y que atentan contra la Naturaleza, pero también contra ese rol destacado de la legislación y la jurisdicción en material ambiental.
Por su parte, Venezuela cuenta con una Ley Orgánica del Ambiente que establece el manejo de las actividades que pueden dañar al ambiente y Ley Penal Ambiental, pero la protección efectiva del ambiente quedó en entre dicho con la puesta en marcha del proyecto del Arco Minero del Orinoco duramente criticado por ambientalistas del país7.
Entre tanto, en México hay autoridades ambientales a nivel federal y local. El Gobierno Federal cuenta con la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), con una delegación en cada estado. La Procuraduría General de la República (PGR) tiene una Fiscalía Especializada en Delitos contra el Ambiente8. Allí no existen tribunales dedicados a resolver cuestiones ambientales.
En Canadá, no hay un Tribunal Ambiental nacional, pero la provincia de Ontario tiene el Environmental Review Tribunal9. Además, en ese país la mediación, mecanismo alternativo de solución de conflictos, es utilizado para dirimir estos conflictos.
También en China existen 130 cortes ambientales creadas entre los años 2000 y 2013, pero la finalidad de estas cortes es cuestionada por Rachel Stern 10 quien sostiene que estas no representan un empoderamiento de los jueces sino que trabajan de forma alineada con los intereses gubernamentales y su agenda.
En Nueva Zelanda y Australia cuentan con tribunales ambientales. Nueva Zelanda tiene la Corte del Medio Ambiente11 creada en el marco de “Resources Management Amendment Act” de 1996 y, en Sidney, Australia funciona el Tribunal Ambiental de Tierras y Medio Ambiente.
En Suecia disponen de cinco Cortes Ambientales cuya función principal es la aplicación del Código Ambiental mientras que en Colombia, al igual que en México existe una estructura nacional y regional en la materia ambiental, pero no hay tribunales ni cortes ambientales, en consecuencia, no hay jurisdicción ambiental pese a que esta ha sido propuesta desde hace muchos años.
En el año 1979 Miguel Patiño, Germán Rojas y Carlos Ruiz en su libro Derecho ambiental colombiano reflexionaron sobre la necesidad de crear la jurisdicción ambiental. En su concepto, el desarrollo del derecho ambiental se justifica por la necesidad de resolver los problemas creados como consecuencia de la alteración del ambiente, el deterioro del planeta y la afectación de la calidad de vida.
Afirmaron los investigadores: “Este tipo de jurisdicción especializada sería muy útil por el acervo doctrinario que van formando el fondo de sus fallos y decisiones, y sería la mejor contribución a un derecho nuevo, ya que constituiría un adecuado canal de expresión de su doctrina y de sus principios más esenciales y de la forma como estas se deben aplicar a situaciones concretas y subjetivamente consideradas12”.
El juez ambiental
Pero incluso teniendo una jurisdicción ambiental en Colombia su eficacia y legitimidad serían cuestionadas, como lo fue la Corte Constitucional con algunos de sus fallos sobre las Consultas Populares, entre otros.
¿Y por qué sucedería esto? Porque se evaluarían las decisiones con base no solo en sus fundamentos sino en quiénes las toman.
Y es que ser juez demanda no solo conocimiento de la materia sino virtudes como la independencia, congruencia e imparcialidad. La imparcialidad necesita de la independencia, y a su vez, la imparcialidad es presupuesto de la equidad.
“El juez para ser imparcial tiene que carecer de una presión externa –como suelen ser la circunstancia política o las amenazas- que no mediaticen la rectitud de su ánimo13”, sostienen Grande, Almoguera y Jiménez en su libro Ética de las profesiones jurídicas.
En Colombia algunos jueces son cuestionados debido a sus afinidades con ciertos sectores económicos como es el caso del magistrado de la Corte Constitucional Alejandro Cantillo quien ha tenido que declararse impedido en algunas decisiones sobre asuntos mineros14 por declaraciones que ha hecho en el pasado y en las cuales tomó postura a favor del empresariado.
Según Christopher Larkins: “La independencia judicial hace referencia a la existencia de los jueces que no son manipulables para lograr beneficios políticos, que son imparciales respecto de las partes y que forman parte de una organización judicial que como institución tiene el poder de regular la legalidad de las acciones gubernamentales, impartir una justicia “neutral” y determinar los valores constitucionales y legales importantes15”.
Pero además de la ética, obviamente necesaria, surge otro interrogante: ¿están los jueces preparados para garantizar la protección efectiva del ambiente?
José Luis Serrano, ex académico de la Universidad de Granada (España) en su libro Principios de derecho ambiental y ecología jurídica reflexionó sobre un problema relevante e inaplazable: revisar la forma en que los jueces toman decisiones en asuntos ambientales.
Serrano describió los principios de la ecología jurídica, entre ellos la teoría de la bi-condicionalidad; ecología política y ecología jurídica. La ecología jurídica es presentada como una teoría jurídica basada en la concepción de validez y la eficacia como categorías distintas.
La ecología jurídica, explica el autor, se refiere a la teoría de la complejidad del sistema jurídico, una aproximación teórica cuyo problema central será el de la desviación entre modelos normativos (tendencia esencial ecologista y las prácticas, o praxis operativas, tendencia anti-ecologistas).
Serrano indica que: “esta nueva ecología jurídica deberá su misma posibilidad a la nueva mirada ecológica sobre la vieja teoría general del derecho” y al reconocimiento de la relación bicondicional entre derecho y ecología.
Cobra importancia su tesis sobre la relación de bicondicionalidad entre el derecho y la ecología ya que: “Los sistemas jurídicos ambientales son, producto resultante de una determinada dinámica histórica de la relación entre formaciones sociales y los ecosistemas y del sistema jurídico (en la medida en que interviene sancionando conductas y creando tolerancias16”.
Al igual que el derecho ambiental es una herramienta que interviene para mediar entre los sistemas naturales y los sociales; la ecología, como paradigma, enriquece el derecho aportándole elementos metodológicos para su “refundación”.
La crisis ecológica actual demanda de los iusambientalistas despojarse de viejas ideas exegéticas para responder a las graves encrucijadas y problemáticas de la Naturaleza.
Más allá del derecho petrificado
De consolidarse una jurisdicción ambiental deberá superar la dogmática legalista formalista estrecha que impide ver más allá de la norma y que excluye otros elementos y sujetos como fuentes de producción jurídica al momento de decidir.17
Es decir que deberían considerase entonces las personas y entidades que en nombre de la Naturaleza, ríos, valles, animales, han presentado sus reclamaciones en los estrados judiciales a veces con éxito y a veces sin él.
De crearse la jurisdicción esta debe superar esa concepción estrecha, petrificada, autoritaria, servil y excluyente del derecho desprenderse de viejos mitos.
Paolo Grossi critica en Mitología de la modernidad el papel del jurista: “El jurista, tanto doctor como práctico, primera víctima de la operación política que le sometió a una total expropiación, quedó convencido, aceptó las cadenas de una pasividad completa. La víctima aceptó el papel modesto que le fue impuesto por su perseguidor y accedió a colaborar en perfecta subordinación18”.
E insiste en reclamar para el derecho una concepción más amplia, fresca y cercana a la realidad social. “El derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del Siglo XVIII (…) Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y para el Estado, y de esa manera lo sometieron a un radical empobrecimiento. Respecto del conjunto de la sociedad, el Estado como aparato, como indispensable aparato de poder, constituye una cristalización; además el Estado, por varios buenos motivos, es construido como persona por la iuspublicística decimonónica y como tal separado de la sociedad ”.
Grossi es incisivo al cuestionar los fundamentos de esa mirada reduccionista del derecho y, dentro de ella, el papel del jurista por más calificado que sea: “Pensar el derecho como norma (y por ello obviamente como sanción) significa continuar concibiéndolo como poder porque significa cristalizar y agotar toda la atención sobre el ordenamiento en el momento en que el mandato se produce y manifiesta19”.
Esto se refleja en algunos de los fallos de las Cotes colombianas donde el poder del Estado y el empresariado prevalecen. Por ello fallar observando al pie de la letra la norma y desconociendo la realidad cambiante es un ejercicio estéril si se piensa en la máxima protección del ambiente y a través de este del bien común.
“En suma remitirse a la norma y al sistema de normas significa también invocar el camino de la separación entre mandato y vida, entre un mandato que se agota y se concluye en un texto y se agota en el texto y la vida que cambia y que continúa a pesar del texto y contra el texto20”, añade Grossi.
En cambio, asumir el derecho como ordenamiento jurídico invita a reconocer su complejidad y riqueza, a permitir que otros sujetos –movimientos sociales, pueblos originarios, afro, campesinos, mujeres- se conviertan en fuentes de producción jurídica y que sus visiones del mundo sean tenidas en cuenta al momento de decidir en favor de la Naturaleza, que casi siempre plantean en esos fallos como la tensión, creada por el sistema imperante, entre ambiente sano y desarrollo”.
¿Podrá la creación de una jurisdicción ambiental resolver este dilema? Esta es una pregunta difícil de responder si se tiene en cuenta que con base en algunos de los casos como en Costa Rica y China no siempre estas jurisdicciones garantizan la protección efectiva del ambiente.
“Y debe desaparecer la idea de que el derecho solo se hace mediante leyes y que solo el legislador es sujeto iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey de Midas de nuestro tiempo (…) la exigencia es una sola quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado21”.
Notas:
1 https://www.elpais.com.co/colombia/es-el-segundo-pais-del-mundo-con-mas-conflictos-ambientales.html Ver también: https://es.mongabay.com/2018/01/los-desafios-ambientales-colombia-ano-2018/
2 Frochisse, Joséphine. Tribunales ambientales. http://ceja.org.mx/IMG/pdf/Tribunales.pdf
3 Ibídem.
4 Artículo 225 párrafo tercero de la Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988. Que refiere: “Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarán a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados”.
6 Brasilit v State Public Prosecutor’s Office of Rio de Janeiro, MORATO LEITE, José Rubens; BORATTI, Larissa. Constitutional Environmental Protection in Brazil: Context, Legal Design and Jurisprudence (Protected Areas).7TH GERMAN-BRAZILIAN SYMPOSIUM.Heidelberg, 2015. Anais.. 2015.
7 Documento sobre el arco minero y los pueblos indígenas).
8 https://www.gob.mx/profepa y semarnat)
10 Stern, Rachel, The China journal. No. 72. July 2014.
12 Patiño, Miguel, Rojas Germán y Ruiz Carlos. Derecho ambiental colombiano. Universidad Santo Tomás. Editora Guadalupe, Bogotá, 1979. Página 15.
13 Grande, Miguel, Almoguera Joaquín y Jiménez Julio. Ética de las profesiones jurídicas. Editorial Desclee, Bilbao 2006. Página 126.
14 Magistrado Alejandro Linares Cantillo, quien en el Congreso de la Gran Minería de Cartagena en mayo de 2017 manifestó que “el sector minero requiere de incentivos positivos para el desarrollo de sus actividades en los territorios y que frente al tema de la seguridad jurídica del sector extractivo la Corte Constitucional ha generado excesos al reconocer los derechos de las comunidades”. De manera literal el magistrado plantea que con la nueva corte el “tema va a volver a un cauce natural en la medida que la mayoría de los nuevos elegidos son (…), gente digamos más sensata y menos progresista”,http://www.askonline.ch/fileadmin/user_upload/documents/Thema_Wirtschaft_und_Menschenrechte/Bergbau_Rohstoff/Gold/firmas_Corte_Constitucional_Colombia.pdf
Ver también: https://colombiapuntomedio.files.wordpress.com/2018/04/transcripcic3b3n-alejandro-linares-corte-constitucional.pdf
15 Malem, Jorge. La corrupción, aspectos éticos, económicos y jurídicos. Editorial Gedisa. Barcelona, 2002. Página 151.
16 Serrano, José Luis. Principios de derecho ambiental y ecología jurídica. Editorial Trotta, 2007. Página 127.
17 ¿Cómo se entienden estos conceptos? Nino los explica de esta manera: Positivismo es el voluntarismo jurídico, el derecho concebido como un acto de potestad, y en segundo lugar, aquella visión de lo jurídico que mira solamente a lo exterior fenoménico y sensible, y que renuncia a observar lo nouménico** e inteligible.
Legalismo: es la identificación reductiva del derecho con la ley, resultado de la expropiación nacionalizadora que el Estado ha hecho de este, convalidada por la propia ciencia jurídica la cual reduce sus propios contenidos estrictamente al derecho positivo legislado vigente, y suprime, por otra parte, la validez de las demás fuentes jurídicas, a las que concede la iurisferencia*, o si acaso les reconoce alguna, se trata de una virtualidad subordinada que se ejerce por delegación expresa y, en todo caso, secundum legem. Legalismo es también la visión según la cual juridicidad es identificada con legalidad, con el consecuente empobrecimiento del derecho y su sujeción subordinada a la voluntad del Estado, así como la concepción del derecho desde una perspectiva política, donde la estabilidad privada de las costumbres y la jurisprudencia cede a la contingencia y sentido de oportunidad de las leyes como actos propios del imperium del Estado, a merced de la voluntad de la clase gobernante y sus criterios de conveniencia .
Finalmente, entiende Pampillo por formalismo la visión según la cual el derecho se agota en una forma legal positivizada, que por responder a una voluntad efectiva y formalizada se inviste de obligatoriedad jurídica. Nino, Carlos. Ocho lecciones sobre ética y derecho. Siglo veintiuno editores, 2013. Página 150.
18 Grossi, Paolo. Mitología jurídica de la modernidad. Editorial Trotta, 2003. Madrid.
19 Ibídem.
20 Ibídem.
21 Ibídem.
* Fernanda Sánchez Jaramillo. Comunicadora social y periodista, magíster en relaciones internacionales. Este texto es avance de un capítulo de la monografía de grado en derecho.
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