Por Joaquín Mejía *
No se pueden analizar las protestas del estudiantado universitario sin partir de una premisa fundamental: el derecho a la libertad de expresión constituye una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática pues es indispensable para la formación de la opinión pública y es una condición para que quienes deseen incidir sobre la colectividad y las políticas públicas, puedan desarrollarse plenamente[i].
Por su cercanía al nervio democrático, este derecho supone el ejercicio de otros derechos conexos reconocidos constitucional y convencionalmente, tales como el derecho de asociación y reunión, y el de manifestación pública y pacífica, consagrados en los artículos 72, 78 y 79 de la Constitución de la República, y en los artículos 13, 15 y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Estado hondureño el 5 de septiembre de 1977.
El derecho a la libertad de expresión y todos los derechos conexos a él se constituyen en elementos vitales para el buen funcionamiento del sistema democrático, aunque ello no significa que sean derechos absolutos pues pueden estar sujetos a limitaciones. Así, el artículo 79 constitucional que reconoce el derecho a la manifestación pacífica establece que puede estar sujeto a un régimen de permiso especial con el único fin de garantizar el orden público.
No obstante, el régimen que reglamenta este derecho no puede tener como objetivo crear una base para prohibir su ejercicio, por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación previa, debe tener como objetivo informar a la autoridad que corresponda para que tome las medidas conducentes a “facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades del resto de la comunidad”[ii].
De la misma manera, los artículos 13 y 15 de la Convención Americana establecen que las restricciones a estos derechos deben estar expresamente fijadas por la ley y que sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos de las demás personas o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. Ante la importancia de la manifestación pública para la consolidación de la vida democrática, el derecho a la libertad de expresión reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco más estrecho para justificar su limitación.
Por tanto, cualquier limitación al ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública debe estar dirigida exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes, por lo que sería “insuficiente un peligro eventual y genérico, ya que no se podría entender al derecho de reunión como sinónimo de desorden público para restringirlo per se”[iii]. Además, cuando se justifique la implementación de limitaciones a la libertad de expresión para proteger derechos ajenos, es necesario que estos derechos se encuentren efectivamente lesionados o amenazados; del mismo modo, no se puede invocar el “orden público” como justificación para limitar la libertad de expresión si no existe una amenaza cierta y verificable de disturbios graves.
Tampoco basta un mero desorden como justificación suficiente para que la policía pueda detener a los y las estudiantes que están protestando en forma pacífica; solamente si la conducta de las personas manifestantes es legal pero es razonable pensar que va a causar violencia al interferir con los derechos o libertades de otras personas, “entonces los agentes pueden tomar medidas para prevenirlas, siempre y cuando dicha conducta instigue o provoque violencia[iv].
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el orden público no puede ser invocado para suprimir o desnaturalizar derechos, sino que debe ser interpretado de acuerdo a lo que demanda una sociedad democrática. De hecho, la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de informaciones e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión[v].
A la luz de lo anterior y sin entrar en el análisis de los contenidos de las demandas estudiantiles, el modelo constitucional y convencional vigente les garantiza el derecho a manifestarse de forma pública y pacífica como herramienta de petición a las autoridades universitarias y también como canal de denuncias públicas sobre las presuntas violaciones a los derechos del estudiantado.
Aunque genere incomodidad, molestia y se interrumpa el desarrollo normal de las actividades dentro de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH), manifestarse y protestar pacíficamente es hacer democracia en la vida pública e implica ejercer colectivamente el derecho a la libertad de expresión y los demás derechos civiles y políticos que vigorizan la ciudadanía, algo que la UNAH, como un espacio llamado a ser ejemplo de debate, democracia, diálogo y tolerancia, tiene la obligación de promover y no de coartar.
Sin embargo, las autoridades universitarias han optado por la denuncia penal para enfrentar las protestas estudiantiles, lo cual es grave en un país donde policías, jueces y fiscales reducen el ejercicio de la protesta social a un ámbito exclusivamente penal, sin hacer el más mínimo esfuerzo de realizar un análisis jurídico serio, desde el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, que permita ponderar ante una posible colisión de derechos.
Las personas que son denunciadas terminan enfrentándose a unos funcionarios públicos con una combinación explosiva y peligrosa para la democracia y las libertades: Por un lado, una pobreza argumentativa que da vergüenza y que debería obligar a las facultades de derecho a cuestionarse qué tipo de abogados y abogadas están formando, pues se advierte que se parecen más, en sentido peyorativo, a la imagen dada por Montesquieu de ser simples seres inanimados y desconectados del contexto social y de los avances del derecho, por cuyas bocas pronuncian las palabras de la ley, aunque estas sean inconstitucionales y contrarias a las normas internacionales de derechos humanos.
Y por otro lado, una amplia discrecionalidad a la hora de criminalizar la manifestación pacífica pese a ser parte fundamental del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Como consecuencia, a quienes ejercen este derecho se les estigmatiza y criminaliza, y además de ser víctimas de la represión policial y militar, se les instruyen procesos criminales mediante el encasillamiento penal de las conductas y acciones que pertenecen al ámbito del ejercicio de la libertad ciudadana a expresarse públicamente mediante la protesta social. De esta manera, nos encontramos con jueces y fiscales eficientes para torcer el derecho penal e imputar a las personas manifestantes delitos tales como asociación ilícita, sedición y usurpación pero inoperantes para tutelar los derechos y las libertades consagradas en la Constitución nacional y los tratados internacionales[vi].
La UNAH, como instancia del poder público obligada a garantizar el derecho a la educación superior, no puede ignorar que el uso del derecho penal frente a las protestas estudiantiles es particularmente grave y por tanto, al ser un espacio natural para la academia y los valores democráticos, está en el deber de evitar la invocación de las normas que convierten en actos criminales la simple participación en una protesta, la toma de calles, plazas, predios o espacios universitarios, que son públicos, “o los actos de desorden que en realidad, en sí mismos, no afectan bienes como la vida o la libertad de las personas”[vii].
Como es evidente que estas acciones colectivas sólo pueden desarrollarse en amplios espacios públicos, es normal que se generen tensiones que desafortunadamente a menudo se reducen a una cuestión de competencia entre la libertad de expresión y la libertad de circulación o el derecho a la educación de quienes no participan en las protestas[viii].
Frente a ello, es preciso resaltar que el derecho de libertad de expresión no es un derecho más, sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática, por lo que requiere de una atención privilegiada[ix], que debe reflejarse en la tolerancia de las autoridades frente a las manifestaciones pacíficas, aun cuando el uso de los espacios públicos para las mismas cause inevitables molestias en la vida cotidiana y los derechos de otras personas. Por tanto, las restricciones a este derecho sólo pueden justificarse cuando se trata de medidas estrictamente proporcionales que se adoptan para garantizar que las protestas sociales se desarrollen pacíficamente, y no para frustrar la expresión de las opiniones[x].
En virtud de todo lo anterior, prima facie es inadmisible la criminalización per se de las manifestaciones públicas cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. Por tanto, la UNAH, a través de sus asesores legales y las autoridades universitarias, tiene la obligación de saber que (a) la invocación de sanciones penales no encuentra justificación bajo los estándares internacionales que establecen la necesidad de comprobar que dicha restricción satisface un interés público imperativo y necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática; y que (b) la imposición de sanciones penales no constituye el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión ejercida a través de la protesta social[xi].
El uso de la sanción penal frente a la protesta social sólo es permisible en casos absolutamente excepcionales en los que suceden hechos de violencia intolerable; pero la protesta social que se mantiene dentro del ejercicio regular de los derechos constitucionales a la libertad de expresión, reunión y manifestación pacífica “nunca pueden ser materia de los tipos penales, es decir, que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos queda excluida la primera categoría específicamente penal de la teoría estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de la conducta”, ya que por más que el número de manifestantes provoque molestias, interrumpa la circulación de vehículos y personas, genere ruidos molestos, ensucie las calles, provoque la interrupción del desarrollo normal de las actividades universitarias, etc., los manifestantes estarán ejerciendo su derecho legítimo en el estricto marco constitucional. En este sentido, se debe evitar forzar el encasillamiento penal de estas acciones que, como lo señalé anteriormente, pertenecen al ámbito de las libertades ciudadanas[xii].
No se puede ignorar que regularmente se dan excesos en el ejercicio de este derecho, pero ello no convierte automáticamente en típica la conducta puesto que si una protesta “excede el tiempo razonablemente necesario para expresarse, no interrumpen la calle por el mero efecto del número de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeños grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifestación, se reiteran los gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que no necesariamente es penal, porque sólo una pequeña parte de las conductas antijurídicas está tipificada penalmente”[xiii].
En consecuencia, la UNAH está en la obligación de hacer un análisis técnico serio y desideologizado en relación con la criminalización administrativa y penal de las protestas estudiantiles, teniendo en cuenta (a) el alto grado de protección que merece la libertad de expresión como derecho que garantiza la participación ciudadana y la fiscalización del accionar de las autoridades universitarias[xiv], (b) que las sanciones administrativas como las expulsiones y el uso del derecho penal generan un efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa del estudiantado u otros sectores dentro de la UNAH[xv] y (c) que se violentan los principios más básicos del derecho penal como el principio de estricta legalidad, de interpretación restrictiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad[xvi].
[i] Corte Interamericana de Derechos Humanos. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párr. 70.
[ii] Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Libertad de expresión en las Américas. Los cinco primeros informes de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, Costa Rica. 2003, pp. 246-247.
[iii] Ibídem.
[iv] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005. Vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”. Capítulo V, párr. 99.
[v] Corte Interamericana de Derechos Humanos. La colegiación obligatoria de periodistas… op. cit., párr. 69.
[vi] Una de las figuras penales más utilizadas es la del delito de usurpación (art. 231 del Código Penal), el cual requiere que la intención o finalidad de quien lo cometa sea la apropiación del bien inmueble; sin embargo, hasta una persona que no es especialista en derecho penal comprende que la finalidad de las protestas mediante la toma de las instalaciones universitarias no es la apropiación de las mismas, sino la presión y la exigencia de proteger el derecho a la educación pública superior.
[vii] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008. Vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”. Capítulo IV, párr. 29 y 70. La cita textual corresponde al párr. 29.
[viii] RINCÓN, Omar. “…De rebeldías y protestas públicas y masivas”. En RABINOVICH, Eleonora, MAGRINI, Ana Lucía Magrini y RINCÓN, Omar. “Vamos a portarnos mal”. Protesta social y libertad de expresión en América Latina. Centro de Competencia en Comunicación para América Latina/Friedrich Ebert Stiftung. Bogotá, Colombia. 2011, p. 23.
[ix] GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. El primer derecho. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1ª ed. 2005. 1ª reimp. 2007, pp. 26, 29 y 73.
[x] European Court of Human Rights. Case Sergey Kuznetzov v. Russia. 23 October 2008; Ibíd. Case Galstyan v. Armenia. 15 November 2007; Ibíd. Case Chorherr v. Austria. 25 August 1993; Ibíd. Case Women on Waves a.o. v. Portugal. 3 February 2009; Ibíd. Case Nisbet Özdemir v. Turkey. 19 January 2010.
[xi] Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Libertad de expresión en las Américas… op. cit., pp. 247-248.
[xii] ZAFFARONI, E. Raúl. “Derecho penal y protesta social”. En BERTONI, Eduardo (Comp.). ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América Latina. Universidad de Palermo. Buenos Aires, Argentina. 2010, pp. 6-7.
[xiii] Ibíd., p. 7.
[xiv] Corte Interamericana de Derechos Humanos. La colegiación obligatoria de periodistas… op. cit., párr. 70.
[xv] Ibídem.
[xvi] ZAFFARONI, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”… op. cit., pp. 7-8.
*Doctor en derechos humanos.
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